A tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) demanda constante análise e atualização por parte dos profissionais do direito tributário, especialmente no contexto de operações mais complexas que se consolidaram no mercado. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu um acórdão de substancial impacto, abordando a incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital auferido por FIIs em transações que envolvem a alienação de cotas de outros fundos imobiliários, popularmente conhecidas como operações “fund of funds” (FOF).
Delimitação da Isenção: A Tese Prevalente no STJ
A 1ª Turma de Direito Público do STJ, em apreciação inédita do mérito da questão, estabeleceu que o IRPJ incide sobre os ganhos de capital provenientes de operações FOF. O cerne da controvérsia residiu na interpretação e aplicação conjugada dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993.
O artigo 16 concede isenção de Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs. Em contraste, o artigo 18 prevê expressamente a incidência do imposto sobre ganhos de capital e rendimentos na alienação ou resgate de cotas de FII, com a particularidade de mencionar “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”.
Nos julgamentos dos Recursos Especiais nº 2211684/SP e nº 2177594/SP, prevaleceu a tese apresentada pelo Ministro Gurgel de Faria, acompanhada pelos Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. O entendimento vencedor assentou que a relação entre os artigos 16 e 18 não se configura como uma antinomia jurídica, mas sim como uma relação de generalidade e especialidade. Concluiu-se que o artigo 16 estabelece uma regra geral de isenção, concebida para FIIs que atuam no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários tradicionais, ao passo que o artigo 18, ao tratar especificamente dos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII, prevalece sobre a regra geral em virtude do princípio da especialidade normativa. A Ministra Regina Helena Costa apresentou voto vencido.
A Evolução das Operações FOF e a Função Legislativa
Um dos pontos de divergência na apreciação foi a cronologia da autorização das operações FOF pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que ocorreu em 2008, após a edição da Lei nº 8.668/1993 e suas subsequentes alterações. A Ministra Regina Helena Costa argumentou que o legislador não poderia ter antecipado a tributação de uma operação que, à época da promulgação da norma, sequer possuía reconhecimento jurídico. Seu posicionamento defendia que o afastamento da desoneração não deveria ocorrer por interpretação judicial sem uma alteração legislativa explícita.
Em sentido oposto, o Ministro Gurgel de Faria defendeu que a posterior autorização da CVM para que FIIs investissem em cotas de outros fundos meramente enquadrou essas operações em uma hipótese de incidência já delineada no artigo 18 da Lei nº 8.668/1993. Para a maioria dos Ministros, o reconhecimento de uma isenção não expressamente prevista na lei configuraria uma atuação como legislador positivo, incumbência que compete ao Congresso Nacional e não ao Poder Judiciário, no que tange à definição de benefícios fiscais.
Impactos na Gestão do Passivo Tributário de FIIs
A decisão do STJ consolida a interpretação de que o ganho de capital em operações FOF por FIIs está sujeito ao IRPJ. Para os tributaristas que atuam com a gestão do passivo fiscal em fundos de investimento imobiliário, esta orientação judicial exige uma recalibração das estratégias e das análises de risco. A tese defendida pela Fazenda Nacional, que argumenta que a isenção para fundos não deveria ter uma amplitude que transfira o controle da CVM para o Congresso, restou vencedora.
Diante deste cenário, surge a reflexão sobre a possibilidade de tal julgamento ensejar, no futuro, a criação de uma modalidade de transação de débitos junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), sob a égide de “contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica”. Tal iniciativa poderia visar a resolução de teses jurídicas alinhadas a este entendimento. A gestão proativa do passivo fiscal, em conjunto com uma compreensão aprofundada das nuances jurisprudenciais e legislativas, assume, portanto, um papel ainda mais crítico para a advocacia tributária.
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